【编者按：本文为头条原创独家首发，请勿抄袭转载】

随着旅游生活的丰富，旅行社擅自转团的行为较为普遍，由此引起的旅游纠纷日益增多，且关系错综复杂。

其中最典型的表现是因履行辅助人实施的侵权行为而导致旅行社违约的情况，与此同时各种相关法律问题诸如各方责任主体的法律关系、责任性质、责任范围、精神损害赔偿等令人困扰，深入研究该案颇具现实意义。

案情回顾

原告焦某军于20xx年x月x日与被告江苏省中青国际旅行社有限公司(以下简称中青国旅)签订了《江苏省出境旅游合同》，并按合同约定交纳了全部团费后参与被告组团的赴新加坡、马来西亚、泰国三国 11日跨境游活动。

而正式出发后，实际上组团出境的旅游社变成了第三人中国康辉南京旅行社有限公司(以下简称康辉旅行社)，被告中青国旅并未就此事先征得原告的同意。

12月26日晚，原告搭乘的旅游大巴由景点返回曼谷途中发生侧翻，该起交通事故导致1人死亡、焦某军等多人受伤，同时当地交管部门认定旅游大巴驾驶员对该起事故负全部责任。

一审法院认为，在未经授权的情况下，旅游经营者私自将经由合同确定好的旅游业务转让给合同以外的其他旅游经营者。

在旅游中致旅游者受损的，旅游者有权请求与其签订合同的合同一方当事人的旅游经营者和转团后实际提供旅游服务的旅游经营者共同承担连带责任。

二审虽然维持原判，但在二者承担何种性质的连带责任问题上却作了模糊处理。

首先认为焦某军所遭受的人身损害后果系出于泰方司机的侵权行为直接导致，而泰方车队由原审第三人康辉旅行社选任，主要为康辉旅行社所负责的旅客或旅游团提供交通运输等辅助服务。

显然泰国车队受康辉旅行社选任，并受其管理和监督，因此泰国车队提供交通运输等辅助服务的行为应视同为康辉旅行社的替代履行行为。

因而，可以将泰方车队的侵权行为直接认定为康辉旅行社的侵权行为，焦某军在旅游中人身受损后选择要求康辉旅行社同时承担侵权责任，法院予以支持。

以案释法

共同侵权行为的成立要件

共同侵权行为的成立要件《侵权责任法》第8条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

在我国侵权法理论上，共同侵权行为这一概念，又被称为共同过错、共同致人损害、共同侵权责任等，究竟哪一称谓更准确全面，尚无定论。

对这一概念的界定，不存在原则分歧，但在具体表述上有不同意见。

如王利明教授在他的《侵权法归责原则研究》一书将之界定为:“共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，指数个行为人基于共同的故意或过失致他人损害。”

在新版《侵权责任法研究》(上卷)中，将共同侵权行为定义为:“两个或两个以上的行为人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。”

张新宝教授在他的《中国侵权行为法》一书中则将之界定为:“指二人以上共同故意或者过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。”

然而，他同时又有所怀疑，按照《侵权责任法》第8条和第12条规定，共同侵权行为似乎应当不包括无意思联络的数人实施的侵权行为，仅为有意思联络的共同侵权行为。

王胜明副主任却在他主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》中，界定非常清楚:“数人不法侵害他人权益造成损害的行为即共同侵权。”

追根溯源，共同侵权行为的准确定义在于正确充分认识共同侵权的“共同性”问题，而“共同性”的准确界定在于如何配置连带责任的适用范围。

立法者基于政策的考量或者公平与效率等目标的侧重，认为连带责任应当限制在哪个范围，就会倾向于采用哪样的共同侵权行为本质的阐述。

事实上，为了加强对被侵权人合法利益的保护以及对眼下社会中人们行为自由无边际的扩张的限制，应当将共同侵权行为之“共同性”最本质的特征从主观标准向客观标准适当扩展，因为扩大共同侵权范围就扩大了连带责任的适用范围，也就加大了对受害人的保护范围。

同时借鉴我国台湾地区“民法”第185条中有关共同侵权行为的规定。

采用关联共同的基本立场，认为若数人的行为共同构成了侵权行为发生的条件或原因并造成了同一损害后果，故而各行为人对于受害人所受损害应负连带责任。

原旅行社与受让旅行社不构成共同侵权行为

原旅行社中青国旅将旅游业务擅自转让给同样具有经营资质的康辉旅行社，与受让旅行社所发生的侵权行为之间，二者显然不存在共同加害人之意思联络，故不属于意思联络说的共同侵权类型。

其次，如若将我国《侵权责任法》第8条规定的“共同实施”解释为“数人基于共同的目的计划或安排而采取相应或一致行动”，若作出共同行为安排时行为人均具有致人损害的意思，则表现为共同故意型共同侵权;

虽然没有共同故意致人损害的意思，但共同行为中因违反某种法定义务含有可预见并可避免的致害危险时则表现为共同过失型共同侵权’。

由此可知，即使可以理解为擅自转让旅游业务之中含有某种“共同的计划或行动安排”，即系由受让人实际履行合同义务，但显然不能解释为在此项“安排的”共同行为中含有致害他人的故意。

剩下的就只能是共同过失类的共同侵权了，那么共同行为之中是否含有可预见并且可避免的致害危险，将直接影响到转团双方的主观意思是否可认定为具有共同过失。

也就是说应该对受让旅行社的经营资质、服务水平与条件等有所预期或把控。

如果明知受让旅行社相关资质欠缺或按照其现存的服务条件显然难以满足履行义务的需求，但在擅自组团时对此放任或轻信能够避免，则可以认为双方转团的行为中含有应当预见的损害发生的危险。

该危险转化为现实时认定双方具有共同过失，成立共同过失型的共同侵权。

结合本案，受让人作为一家资质合格的知名国际旅行社，在转让业务的共同行为安排中，双方明显不存在致人损害的共同故意，也没有增加损害发生的危险，难谓双方具有共同过失，不构成共同侵权;

再次，如上所述，即便以共同过失分析，原旅行社仅转让旅游业务,与转让旅行社发生交通事故造成原告的人身损害，二者之间明显不存在共同加害行为，亦无法认为转团双方的行为直接结合而导致了损害后果的形成。

故难以成立此种共同侵权行为;还有则是依据关联共同说，认为数人的行为需共同构成违法行为的原因或条件。

而本案中虽然擅自转包行为系原旅行社与受让旅行社共同完成，但原旅行社转让业务的情节与发生交通事故而造成人身损害的侵权行为之间并不构成因果关系。

至少是不具有相当性要件的，也就是说转包行为难以构成发生交通事故这一违法侵权行为的原因或条件，因此也不符合关联共同说之共同侵权行为。

对此您怎么看？
留言参与讨论
关注@天聪谈法
带您更加清楚的了解法律法规